Em 08.02.2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou em conjunto os Recursos Extraordinários (“RE’s”) nºs 955.227/BA (Tema 885), que trata dos efeitos das decisões do STF em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado, e 949.297/CE (Tema 881), que trata dos limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo STF, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.
Vale esclarecer que o STF se posicionou da seguinte forma:
(i) as decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo; e
(ii) Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.
Desse modo, tendo em vista que não houve a modulação temporal dos efeitos da decisão e conforme exposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em Nota Pública divulgada em 10.02.2023, “quem, em tese, poderia se prejudicar com a decisão são aqueles específicos contribuintes que, apesar de saberem (…) que deveriam pagar os tributos, deixaram de pagar, em detrimento dos seus concorrentes que estavam honrando a exação”.
A grande questão é se esse posicionamento também não aumentaria a insegurança jurídica quanto a este e outros temas tributários que possivelmente podem ser afetados, conforme listagem a seguir, para os contribuintes que já possuem o trânsito em julgado ou operações societárias realizadas entre empresas afetadas, pois é necessária uma análise criteriosa sobre os efeitos e desdobramentos para cada contribuinte:
a. incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) na revenda de mercadorias importadas (Tema 906);
b. contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias (Tema 985);
c. “exclusão” do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) na base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS” – Tema 69);
d. isenção da COFINS das sociedades civis de profissão regulamentada (Tema 71);
e. incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) sobre operações de arrendamento mercantil (Tema 125);
f. inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração (Tema 72);
g. incidência do IPI nas operações de importação de veículos automotores por pessoa natural para uso próprio (Tema 643);
h. incidência do ISS sobre os contratos de franquia (Tema 300);
i. reconhecimento de imunidade tributária recíproca a empresa privada ocupante de bem público (Tema 437);
j. possibilidade de os Estados-membros fazerem uso de sua competência legislativa plena ante a omissão do legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à competência para instituir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação de quaisquer Bens ou Direitos (“ITCMD” – heranças e doações provenientes do exterior – Tema 825);
k. reserva de lei complementar para instituir requisitos à concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social (Tema 32);
l. limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL” – Tema 117); e
m. restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária (Tema 201).
Inclusive, em 13.02.2023, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) divulgou o Ofício-Circular nº 1/2023/CVM/SNC/SEP com orientações aos regulados (participantes do mercado) sobre os aspectos relevantes a serem observados quando da elaboração e publicação das Demonstrações Contábeis para o exercício social encerrado em 31.12.2022, tendo em vista a decisão do STF sobre coisa julgada em matéria tributária.
Por fim, vale ressaltar que o nosso sócio da área tributária Allan Fallet participou de recente matéria no Antagonista sobre o tema ao lado de especialistas no assunto (https://oantagonista.uol.com.br/brasil/decisao-do-stf-traz-inseguranca-juridica-e-empresas-projetam-perdas/).
Nesse contexto e diante do posicionamento do Ministro Luís Roberto Barroso ao alertar que existem situações diferentes do caso julgado, recomendamos considerar as novas diretrizes trazidas pelo STF com o intuito de verificar a existência de processos passíveis de serem questionados para a análise e revisão dos procedimentos contábeis e fiscais, bem como da avaliação sobre a aplicabilidade da modulação temporal ao seu caso específico.
Para quaisquer esclarecimentos, por favor, entrem em contato com Allan Fallet (allanfallet@maugermuniz.com) por e-mail ou pelo telefone (11) 3755-0808.