O Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) ainda não tem previsão para retomar o julgamento do processo que discute a validade dos critérios de aplicação da não-cumulatividade à contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”). A matéria é objeto do Recurso Extraordinário (“RE”) nº 841.979/PE, com repercussão geral (Tema nº 756).
Vale ressaltar que o nosso sócio da área tributária, Allan Fallet, teve seu artigo sobre os Aspectos Controvertidos Quanto ao Conceito de Insumo para Fins de Creditamento da Atividade Comercial, selecionado pelo STF como título relevante para o julgamento do referido Tema nº 756. (http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/informativoSTF/anexo/LEITURAS_EM_PAUTA/LeiturasemPauta_10_RE841979.pdf).
A sistemática do regime da não-cumulatividade foi inserida em nosso ordenamento jurídico com a publicação das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que indicaram em seus respectivos artigos 3º a lista enumerativa dos gastos que dariam direito a crédito para fins de apuração da base de cálculo de ambas as contribuições.
A Constituição Federal determina que a não-cumulatividade será traduzida na compensação do que for devido em cada operação com o montante recolhido nas anteriores. Nessa medida, a não-cumulatividade tem como intuito desonerar a circulação ou produção de mercadorias, conforme o caso, evitando a “incidência em cascata” dos referidos tributos.
Diante disso, a ausência de definição expressa do conceito da não-cumulatividade, não autoriza a conclusão de que o seu conteúdo deva ser delimitado no âmbito infraconstitucional. Bem ao contrário, esse silêncio decorre da prévia existência desse conceito, que, assim, foi incorporado implicitamente ao texto constitucional.
Um grande exemplo dessa discussão seria o conceito de insumo e a questão da aplicabilidade da não-cumulatividade para o comércio (atacado e varejo).
Reflexo similar desse Tema já está ocorrendo nas esferas administrativa e judicial, em diversos julgamentos recentes com entendimentos lineares no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e dos Tribunais Regionais Federais.
Por fim, em virtude da proximidade de uma definição em sede de controle concentrado de constitucionalidade sobre o conceito da não-cumulatividade dessas contribuições, com o julgamento do Tema nº 756 e, a possibilidade de modulação de efeitos (a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional normalmente se manifesta pela modulação temporal dos efeitos da decisão nos casos tributários), alertamos que os contribuintes que ainda não adotaram medida judicial para afastar as restrições impostas sobre a tomada de crédito do PIS e da COFINS possam ter prejudicado o seu direito de recuperar valores indevidamente recolhidos.
Nesse contexto, recomendamos considerar os efeitos da decisão proferida pelo STF quando do julgamento do Tema nº 304, para a possibilidade de êxito em demanda judicial que vise afastar as restrições de crédito impostas pelas Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004, e consequentemente pela Instrução Normativa nº 1.911/2019, bem como do pedido de restituição dos valores pagos a título dessas contribuições em função do não reconhecimento do direito ao crédito, nos últimos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação (corrigidos monetariamente).
Para quaisquer esclarecimentos, por favor, entrem em contato com Allan Fallet (allanfallet@maugermuniz.com) por e-mail ou pelo telefone (11) 3755-0808.