Em 26.04.2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) julgou em conjunto os Recursos Especiais (“REsp’s”) nºs 1.987.158/SC e 1.945.110/RS (Tema nº 1.182), quando se buscou “definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL)”.
Vale esclarecer que o STJ se posicionou da seguinte forma:
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”), tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei, não lhes aplicando o entendimento firmado no Embargos de Divergência no REsp (“EREsp” nº 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL;
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; e
3. Considerando que a Lei Complementar (“LC”) nº 160/17 incluiu os parágrafos 4º e 5º ao artigo 30 da Lei nº 12.973/14 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal do Brasil (“RFB”) de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Inclusive, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) quando da análise da Medida Cautelar (“MC”) no Recurso Extraordinário (“RE”) nº 835.818/PR (Tema nº 843 – “Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”) já havia solicitado o imediato sobrestamento dos processos afetados sob o Tema nº 1.182 até a decisão de mérito definitiva do Tema nº 843.
Contudo, tendo vista que o STJ realizou o julgamento não obstante a decisão proferida no âmbito da MC, o Ministro André Mendonça reconsiderou a sua decisão para tornar sem efeito a tutela provisória nela prestada e determinou a suspensão de tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre o Tema nº 843 no território nacional.
Apesar de até o presente momento não ter havido a publicação do acórdão do STJ (Tema nº 1.182), a RFB encaminhou uma comunicação para aproximadamente 5 mil contribuintes (“com indícios de redução indevida de valores de IRPJ e CSLL em razão de prováveis exclusões de benefícios fiscais de ICMS das correspondentes bases tributáveis”) informando sobre a possibilidade de autorregularização até o dia 31.07.2023 bem como a necessidade de revisão e apresentação de determinados documentos com o fim de “garantir que as mencionadas exclusões estejam de acordo com o ordenamento jurídico vigente” (https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/noticias/2023/maio/receita-federal-oferece-oportunidade-para-contribuinte-regularizar-irpj-e-csll-antes-do-inicio-dos-procedimentos-de-fiscalizacao).
Segundo a RFB, mesmo o contribuinte (notificado) que entenda estar “de acordo com a legislação e conforme o julgamento do STJ”, deverá apresentar os esclarecimentos e documentos necessários antes do início dos procedimentos de fiscalização.
Por fim, vale ressaltar que diversos esclarecimentos e argumentos devem ser levantados pelos contribuintes em seus recursos quando da publicação do acórdão pelo STJ, o que torna esse posicionamento ainda não definitivamente estabelecido no ordenamento jurídico tributário.
Nesse contexto e diante do posicionamento da RFB ao alertar que existem contribuintes com indícios de redução indevida, recomendamos considerar as novas diretrizes trazidas pelo STJ e acompanhar a publicação do acórdão com o intuito de verificar a existência de débitos passíveis de serem questionados para a análise e revisão dos procedimentos contábeis e fiscais, bem como da avaliação sobre a aplicabilidade da classificação dos benefícios fiscais como subvenção (investimento ou custeio) ao seu caso específico.
Para quaisquer esclarecimentos, por favor, entrem em contato com Allan Fallet (allanfallet@maugermuniz.com) por e-mail ou pelo telefone (11) 3755-0808.